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一、关于什么是私募股权投资基金
19世纪20年代起源于美国的私募股权投资基金，又称私募股权基金( Private Equity Fund，简称PE) ，作为一种资本市场的金融创新工具，在全球范围迅速发展，已经成为仅次于银行贷款和公开发行股票的第三大企业融资渠道。由于私募股权投资基金**初主要投资于********企业和中小企业，对社会经济发展具有积极和正向的贡献，各国对私募股权投资基金的监管基本持宽松态度。
私募股权投资基金在我国是“舶来品”，理论界和实务界对私募股权投资基金的概念并没有形成共识，实践中往往将私募股权投资基金、私募基金、产业投资基金、创业投资基金等概念混合使用。其实，私募基金是与公募基金相对应的概念，是指通过非公开方式向特定投资者募集设立的基金，其投资对象既包括一级市场上的股权，也包括二级市场上的证券，其中，投资对象为一级市场股权的为私募股权投资基金，投资对象是二级市场证券的为私募证券投资基金。
一言以蔽之，私募股权投资基金是私募基金中的一种，是投资于一级市场股权的那部分基金。如果非要下一个定义的话，可以这样表述：私募股权投资基金是指以非公开发行的方式向特定投资者募集设立的主要从事股权投资的一种集合理财方式，在组织形式上可以采用合伙、公司、契约或信托四种方式之一。私募股权投资基金具有如下特征:（1）资金募集方式必须为私募，即非公开发行（2）投资对象主要限定于未上市交易的股权投资 (3) 其实质是一种集合理财方式。
二、我国私募股权投资基金发展中存在的法律问题
有学者提出，既然国外私募股权投资基金的投资者都要求投资者应为具有风险识别能力和风险承受能力，而我国现在并没有这样的法律规定。现实中，民间大量的资金没有较多的投资渠道，可能诱发很多人把自己的闲散资金集合到一个人的名义之下，然后由这个人以他自己的名义，把集合来的大量资金投入到中小企业的发展之中。那么，一旦投资失败，这些人的资金没法收回，会引发群体性事件，影响社会稳定，也违背了私募股权投资基金本来设立的目的。同样，面临另一个问题，那**是以一个人的名义集合来的资金，这种行为是合法的吗？是正常的民事借贷法律关系，还是非法集资行为？当集合来的资金是大量的，上千万、上亿时，这种行为，法律还会允许它存在吗？前段时间的吴英案，再次说明，这种行为是不允许的，至少在刑法层面是这样。可是，这里面存在一个问题，那**是对这种大量集资的行为可能会出现两种截然不同的定性。一种是，如果大量集资的人，真的把集合来的大量资金投入到一些高科技、成长性比较好的中小企业中，也确实会给这些投资者高额的回报，那么这种行为，不能说是合法的，但是至少法律不会追究你，更谈不上会触犯到刑法。另一种是，如果这个大量集资的人，没有把集合来的大量资金投入到上述中小企业的发展中去，抑或投入到高科技、成长性比较好的中小企业，但是**终投资失败。因为这些行业都是高风险的行业，成功了，会有很高的回报，但是，失败了，可能血本无归。那么，上述****种结果，法律**不会不管你，为什么呢？因为，你的行为，已经触及到公众利益。政府也会干预，因为，这涉及到社会稳定问题。**后，司法机关会给你的行为定性为非法集资行为，要触犯到刑法。
同样的一种行为，为什么**后的结果不一样呢？原因很简单，因为我国法律对这种行为没有明确的规定，即它既不是合法的，也不是违法的。这是什么意思呢？其实，这是唯结果论。只要**后的结果是好的，没有投资失败，投资者的利益得到了保障，那**是民间的借贷关系，是民事法律问题，刑法不干预。或许，政府还会支持你，因为你搞投资、搞发展，会带动当地的**业和GDP增长。但是，只要**后的结果是坏的，即只要投资失败，投资者的利益没有得到保障，那么你的行为**是非法的，会用刑法的非法集资罪来惩治你。
这里面的根源在于，我国没有打破金融行业的垄断，大量的民间资金由于银行的低存款率，没有存放在银行，而是投入到了高风险、高回报的行业中去。因为，金融行业没有放开，利率没有市场化，民间资本不能进入到金融行业，那么这些大量资金只能地下流动。而市场经济的发展，又要求金融行业放开，让民间资本进入到这个行业，让金融行业充分地竞争，这样的话，一旦利率市场化，大量的民间资金**会有相当的一部分流入到银行中去。可是，一旦放开，面临的****问题是，国有商业银行肯定竞争不过民营商业银行，这样，可能会引发社会问题，国有银行的倒闭，必然会影响整个金融行业的发展，甚至会引发经济危机，后果不堪设想。政府肯定不会这么做的，所以，目前的现状是，不放开，但是也不明令禁止。这种现状，**造**了上述一种行为，两种不同的结果。
那么，如何解决这样的问题呢？主要有两点要注意。一是要让金融行业有序、渐进地放开，这样的话，一方面可以带动整个金融行业的竞争，另一方面，也给国有商业银行充足的时间来完善自己，提高自己的整体竞争力，提高效率，而不是仅仅依靠垄断利润来维持自己的发展。二是制定法律，明确私募股权投资基金的合法性，对它进行规范，即使出现了投资失败的结果，也不会触犯刑法，可能会有其他救济手段。比如，如果是正常的市场风险造成的，那么结果**由投资者自己承担。如果是基金管理人、管理机构的过错，那**可以主张损害赔偿，是民事问题。这样的话，中国**不会再出现吴英这样的悲剧。
也有人提出，私募股权投资基金的来源问题解决了，那么集合来的大量资金如果没有投入到那些高科技、成长性较好的中小企业中去，而是流入到其他行业，那该怎么办呢？这其实，**涉及到基金管理人的监管问题。应该，建立统一的征信机构或者说是资信评级机构。
所谓的征信机构，是指依法设立的、独立于信用交易双方，专门从事收集、整理、加工和分析企业和个人信用信息资料工作，出具信用报告，提供多样化征信服务，帮助客户判断和控制信用风险等的第三方机构。目前，由于我国私募股权投资的发展，没有明确的法律予以规范，**更谈不上对征信机构有什么法律上的规定。因此，未来我国的立法应该考虑到这一点，把征信机构这一块纳入到整个法律规范中去。只有这样，才会解决好私募来的资金有合法的流向，才会更好的监控风险、防范风险，更好的保护投资者的利益。
还有人提出，目前根据我国的国情，如果私募股权投资合法化的话，那么很有可能会出现洗钱问题、官商勾结问题。私募股权投资一旦合法化，那**等于给不法分子、贪官污吏一个合法的洗钱渠道，美其名是“投资渠道”。因为，按照目前的国外发展现状和立法规定，没有对投资者的资金来源合法性问题进行审查。只要你有钱，有风险识别和风险承受能力**可以投资。这样的话，无疑给犯罪分子、贪官污吏又多了一个洗钱渠道。他们的钱，不再通过银行等金融机构，而是通过私募股权投资基金的方式，一下子，**变成了合法的。这些钱，**可以堂而皇之地流入到市场中，无疑给国家打击经济犯罪和反腐败带来了严峻的挑战。因此，如何对私募股权投资资金的来源合法性问题进行监控，是私募股权投资基金立法应该考虑的。对这一问题的解决，应该跟我国的《反洗钱法》相配合，可以对立法进行相应的修改。《中华人民共和国反洗钱法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会****十四次会议于
通过对大家的观点进行总结和归纳，在我国私募股权投资基金发展中存在的法律问题方面，形成了以下几点共识。
1、法律地位规范缺失，影响私募股权投资基金的健康发展。
我国目前还没有专门规范和监管私募股权投资基金的法律规范，相关法律规定如《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》以及《信托法》等，为私募股权投资基金采取公司制、有限合伙制或信托制的组织形式提供了依据，对私募股权投资基金的设立留有余地，但基本上都没有明确其合法地位。2001年6月中国人民银行公布的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》和《信托投资公司管理办法》、2003 年1月对外经贸部等五部委联合发布的《外商投资创业投资企业管理规定》、2005年11月国家发改委等十部委联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》、2007年1月银监会发布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》及《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》等，分别对相应类型的私募股权投资基金作出规定，但因政出多门且效力位阶不高，往往得不到严格执行。
由于缺乏明确的法律规定，合法私募和非法集资的界限往往难以把握，人们对行为后果的预期不明，可能导致其自认为正常的经营行为却被认定为非法集资而入罪，而实践中借私募之名行集资诈骗之实的也确实不乏其人，导致投资者损失巨大，甚至会引发影响社会稳定的群体事件。在缺乏明确法律规范的情况下，基金募集人一旦经营失败则面临可能入罪的风险，而投资者的利益也面临无法得到法律保障的风险，这对我国私募股权投资基金的健康发展，显然是不利的。
2、监管思路不明，导致多头监管、低效监管。
目前，除依《创业投资企业管理暂行办法》、《外商投资创业投资企业管理规定》规定以创业投资形式存在的私募股权投资基金外，其他大量的私募股权投资基金根本没有监管部门对其设立、运作予以监管。实践中，一些试点地区的地方人大、政府纷纷出台地方性法规、规章，以各种优惠政策吸引私募股权投资基金落户本地，并规定分别由地方发改委、商委、金融办、财政局、税务局、工商局等多部门对私募股权投资基金共同监管。显然，由于管理层对私募股权投资基金的监管思路仍未明确，任由各地自行确定监管机构，导致实践中多头监管大行其道，而多头监管很可能是涉及权力的谁都想管，涉及责任的谁也不管，不仅不能起到监管的初衷，其效率也必然是低下的。
3、监管目标不明，投资者保护不足容易引发群体纠纷。
目前，理论界和实务界对私募股权投资基金是否需要监管仍然存有争论。主张不需监管观点的学者认为，私募股权投资基金的关键功能在于保障融资便利，其投资者应为具有风险识别能力和风险承受能力的富人或机构投资者，因此，不需要特别予以保护。但是，持该观点的学者忽视的事实是，在私募股权投资基金发达的欧美国家，对私募股权投资基金亦有其严格的监管制度。即使是采宽松监管态度的美国，在其《证券法》、《投资公司法》等法律管辖之下，也具有健全的私募股权投资基金制度和投资者保护制度，其私募股权投资基金的投资者被严格限定在具有风险识别能力和风险承受能力的富有个人和专业的机构投资者范围内。而我国大型社保基金介入股权投资基金较晚，且对其投资额度也有严格的限制。自2008年后,我国也逐步放宽了对券商、保险等金融机构对私募股权投资的准入限制，但目前仍属试点，加之该类金融机构还受到信贷规模、流程控制等规范的限制，目前还不能大量投资于私募股权投资基金。因此，我国私募股权投资基金的资金来源受限，资金募集比较困难，基金募集人往往采取种种与私下募集规则明显不符甚至违反现行规定的方式筹集资金，如通过大量群发短信、随意电话邀约、召开研讨会、虚假历史业绩宣传、汇集多人资金于一人帐户进行投资等方式，吸引大量并不具有风险识别能力和风险承受能力的个人投资者参与私募股权投资，以致投资纠纷甚至群体事件频发。因此，只有在通过各种监管法律规则将私募股权投资基金的募资对象限定在具有风险识别能力和风险承受能力的特定投资者范畴内，避免将高风险投资的风险扩散至一般投资者从而引发系统性风险，才能谈及放任资金募集人与投资者之间通过投资契约自由处分双方间权利义务，以维护融资便利。显然，投资者保护应是监管的首要目标。
4、监管内容不明，基金设立与运作均不规范。
由于监管法律规范的缺乏，目前实践中管理层对私募股权投资基金的监管对象与监管内容并无定论。在缺乏有效监管的环境下，私募股权投资基金的发展犹如脱缰野马。但是，不受约束的无序发展带来的必然是投资者利益损失与金融市场秩序的混乱。发达国家私募股权投资基金监管制度的假设前提是，进入私募股权投资市场的基金投资者与基金发起人、基金管理人都是适格的主体，资金募集方式严格限制为私下投放( private placement) ，因而私募股权投资基金与基金管理人可得到法律的豁免注册，因为这是具有丰富的投资经验和风险承担能力的少数人间的游戏，并不涉及社会公众的利益。因此，法律会设置严格的投资者主体准入制度、投资者人数限制、私募发行方法和禁止广告制度，控制风险向社会公众传播，保护中小投资者，维护金融市场的稳定。
我国目前除信托制私募股权投资基金外还没有建立合格投资者制度，由于资金募集存在困难，一些基金发起人在设立基金时往往会无视投资者是否具备投资经验和风险识别能力、违规公开宣传、违规设定保底条款，运作基金时不向投资者披露基金运营情况、分配时侵犯投资者的权益，甚至部分基金管理人并不具备足够的管理大量股权投资资产的能力和资质，随意决策，造成投资者资产的巨大损失。因此，明确基金投资者、基金管理人以及基金设立与管理运作规范并将之纳入监管内容，是立法部门当前迫在眉睫的任务。
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